اخذ به شفعه

ماهیت اخذ به شفعه و تعریف آن

یکی از شارحان قانون مدنی در زمینه ماهیت حقوقی اخذ به شفعه بیان می‌دارد که:

۱- اخذ به شفعه عمل حقوقی است، زیرا ارادی است و با انشاء تملک سهم فروخته شده در برابر تسلیم ثمن انجام می شود… ۲- اخذ به شفعه ایقاع است: با اینکه سهم فروخته شده از خریدار گرفته می شود و ثمن به مالکیت او در می‌آید، در اخذ به شفعه هیچ سهمی ندارد و حتی قادر نیست آنچه را واقع شده رد کند. در این مبادله تنها اراده شفیع کارگزار است و به همین دلیل باید آن را ایقاع شمرد. ۳- اخذ به شفعه ایقاع الحاقی است: نقش اراده شفیع را در اخذ به شفعه نباید با سهم قصد مشترک طرفین در قرارداد یکسان شمرد. در قراردادهای متعارف قصد مشترک آفریننده و مبتکر است و شرایط و آثار معامله را به دلخواه معین می کند. با نظام محدودیت هایی که قوانین برای قلمرو اراده فراهم آورده اند باز هم می توان از آزادی و حکومت آن سخن گفت. ولی، در ایقاع، سهم اراده بطور معمول پیوستن و انضمام و الحاق به قالبی پیش ساخته یا احتراز و انحلال آن است و از این لحاظ به عقود الحاقی می ماند … در اخذ به شفعه شرایط معامله و میزان ثمن را خریدار و فروشنده معین می‌کنند و شفیع تنها می تواند مبیع را با همان شرایط و در برابر عوض معهود تملک کند و حتی عیب و نقص حادث در فاصله بیع و اخذ به شفعه را به حساب نمی آورد. ۴- اخذ به شفعه ایقاع تبعی است. زیرا، نفوذ آن منوط به درستی بیع و انتقال سهم شریک به خریدار است.

ایشان در تعریف اخذ به شفعه بیان می دارد که: «ایقاعی است که بموجب آن شریک ملکی سهم فروخته شده شریک دیگر را با دادن ثمن از خریدار تملک می‌کند.»

شرایط شفیع

الف – شفیع باید دارای اهلیت تصرف باشد

حق شفعه ممکن است به سود کودک و سفیه و دیوانه نیز ایجاد شود، ولی، برای اجرای حق، شفیع باید اهلیت داشته باشد: داشتن اهلیت تصرف شرط درستی همه اعمال حقوقی است. منتها، ضمانت اجرای تخلف از این قاعده در مورد همه محجوران یکسان نیست. صغیر غیر ممیز، توان شناخت و درک مفهوم اخذ به شفعه را ندارد و انشاء تملک او باطل است. همچنین است دیوانه دائمی و مجنون ادواری و مست و بیهوش در حال بی خبری. ولی، صغیر ممیز و سفیه که صلاحیت درک معنی شفعه را دارند و حجر آنان چهره حمایتی دارد، با اذن و نظارت سرپرست (ولی یا قیم یا وصی) خود می توانند اخذ به شفعه کنند؛ تملک آنان غیر نافذ است و بار معنای نماینده قانونی موثر می‌افتد.»

ب – شفیع باید شریک باشد

این بحث مربوط به قسمت لزوم شرکت است که بیان شد.

ج – شفیع باید قادر بر تأدیه ثمن باشد.

یکی حقوقدانان در این زمینه چنین می گوید: قانون مدنی اخذ به شفعه را برای رفع ضرر ناشی از شرکت قرار داده است بنابراین ناچار باید اعمال حق مزبور به نحوی باشد که موجب ضرر مشتری نگردد و آن در صورتی است که شفیع قدرت بر تأدیه ثمن را دارا باشد، زیرا دادن حق شفعه به شریک معسر که قدرت بر تأدیه ثمن را ندارد موجب افرار مشتری خواهد بود و برای رفع ضرر ناشی از شرکت، ضرر بیشتری بوجود می آید. ایشان سپس در ادامه سخنانش می گوید: ماده صریحی بر آنکه قدرت بر تأدیه ثمن، شرط در اخذ به شفعه می‌باشد در قانون مدنی موجود نیست ولی با توجه به ذیل ماده ۸۰۸ ق.م که می گوید: «… شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند.» و همچنین فوری بودن این امر که در ماده ۸۲۱ ق.م به آن تصریح شده است محقق می گردد که هر گاه شریک نتواند ثمن را بپردازد و اهمال و مماطله در تأدیه آن کند حق اخذ به شفعه او ساقط می شود.

د – مسلمان بودن شفیع

قانونگذار در این رابطه هیچ مطلبی را بیان نکرده است.

هـ : علم شفیع به ثمن

صاحب جواهر با انجام بحثی در این زمینه به توضیح مطلب می‌پردازد. ایشان دلیل کسانی که قائل به این شرط هستند را غرری بودن اخذ در صورت جهل شفیع به ثمن می داند. سپس می گوید که برخی از فقها نیز بوده اند مانند صاحب مقنع و مقنعه و نهایه و وسیله و… که این امر را شرط ندانسته اند و حتی صاحب مجمع الفائده و البرهان گفته که دلیل عقلی ونقلی بر این امر نیست مگر اینکه اجماعی در کار باشد. ایشان پس از این مطالب می گوید: این چنین است بعد از عدم ثبوت عموم نهی از غرر اولا و عدم ثبوت معاوضه بودن اخذ بشفعه بطوری که غرر منافی با آن باشد ثانیا. بله ممکن است گفته شود که شفعه خلاف اصل است و متیقن از شرعی بودن اخذ به آن اگر از نصوص آن چیزی عاید نشود همانا علم به ثمن است مضاعا به اینکه دانستی که برای تملک مبیع پرداخت ثمن معتبر می باشد و با عدم علم به آن پرداخت امکان ندارد. و احتمال اکتفاء به پرداخت آنچه که در آن ثمنی هست کافی برای قطع اصل مزبور نیست. و لکن اینها همه اقتضای اشتراط آن به نحوی که در بیع شرط است را ندارد به طوری که قول شفیع اخذت بالشفیعه کافی نباشد حتی اگر بعد از آن عالم به ثمن گردد و پرداخت نماید. الا اینکه ادعا شود که قول امام«فهو احق بها من غیره بالثمن» و «لیس الا الشراء و البیع الاول» ظهور در این مطلب دارد، و لکن این منافی با ظاهر است به ضرورت اینکه نهایت چیزی که می گوید اعتبار پرداخت ثمن است نه علم به آن در حال اخذ… ایشان در پایان پس از انجام بحث هایی نتیجه می گیرد که: و لکن با این همه، ترک احتیاط سزاوار نیست خصوصا بعد از اینکه دانستی که شفعه خلاف اصل است.

دعوای اخذ به شفعه

در مورد دعوای اخذ به شفعه باید به مطالب زیر دقت نمود:

۱ ـ دادگاهی که صلاحیت دارد: همواره دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است زیرا این دعوی واحد صلاحیت انحصاری است .

۲ ـ خواهان دعوا: شفیع

۳ ـ خوانده یا خواندگان: خوانده اصلی، مشتری است یا مشتریان یا کسی که ملک در آخرین معامله در تصرف اوست، همچنین از جهت احراز وقوع بیع، بایع نیز باید خوانده قرار گیرد.

۴ ـ خواسته دعوی: صدور حکم دایر بر اعلام صحت اخذ به شفعه و تخلیه ید متصرفین و ابطال معاملات معارض و الزام متصرف به تحویل ملک.

نکته ۱: چنانچه معاملات متعدد صورت نگرفته باشد قید ابطال معاملات معارض لزومی ندارد ولی می توان در این مورد از دادگاه تقاضای صدور دستور موقت نمود که ملک به کس دیگری منتقل نشود.

نکته ۲: حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد نه تأسیسی. یعنی دادگاه با رسیدگی خود و احراز شرایط، اعلام می دارد که اخذ به شفعه از فلان تاریخ صورت گرفته و صحیحاً هم صورت گرفته است بنابراین حکم دادگاه از لحاظ اثر، عطف به ماسبق می شود.

۵ ـ مستندات دعوی:

الف: دلیل مالکیت بر حصه باقی مانده (سند مالکیت)

ب: اثبات شراکت با بایع به نحو اشاعه یا شراکت در ممر و مجری در مورد ماده ۸۱۰ ق.م (مثل سند مالکیت یا معاینه محلی)

ج: اثبات وقوع بیع بین خریدار و مشتری. (سند بیع حصه شریک)

د: اثبات شرایط ایجاد حق

هـ : ارائه مدارک در مورد اخذ به شفعه (اظهارنامه و کپی تودیع وجه ثمن)

و: اثبات تاریخ وقوع بیع و تاریخ اخذ به شفعه از جهت فوریتی که معمولاً تاریخ اظهارنامه با تاریخ مبایعه نامه در این مورد کافی است.

ز: دلیل پرداخت ثمن به خریدار: که معمولاً قبض پولی است که شفیع برحسب مورد به صندوق ثبت یا صندوق دادگستری واریز کرده است.

0 پاسخ

ارسال یک پاسخ

می خواهید در گفتگو ها شرکت کنید؟
Feel free to contribute!

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *